O Fundo Estadual de Transporte e Habitação - FETHAB: Incongruências e inconstitucionalidades

O Fundo Estadual de Transporte e Habitação – FETHAB, tal qual outros diversos “fundos”, foi instituído pela Lei Estadual n. 7.263, de 27 de março de 2000. Tinha entre seus principais objetivos o custeio de obras de infraestrutura e habitação.  Desde então, durante os seus 22 (vinte e dois anos de vigência), passou por mais de 40 alterações legislativas, que ampliaram o seu “fato gerador” - não fossem as decisões do Supremo Tribunal Federal que lhe retiraram o caráter de tributo, ainda que de fato seja compulsório, uma das notas próprias dos tributos - estaria sujeito às limitações do poder de tributar. Citamos, aqui, o Recurso Extraordinário n.606.218/MT

Dados da Sefaz/MT dão conta que as contribuições “voluntariamente” dispendidas pelos produtores rurais do Estado representam algo em torno de 10% de toda a execução orçamentária e, a par da instituição finalística do Fundo, inicialmente criado para implementação da logística mato-grossense, serve hoje para garantir repasses vultosos a outros poderes. Para ser preciso: somente este ano R$ 75 milhões foram destinados ao custeio de outros poderes.Embora possam parecer expressivos, quando cotejamos o que de fato foi arrecado no ano corrente pelas contribuições instituídas pela Lei do FETHAB, chegamos a montante inacreditavelmente superior aR$ 2 bilhões.

As contribuições previstas pela Lei n. 7.263/2000preveem o recolhimento de valores fracionados da UPF/MT (Unidade de Padrão Fiscal) sobre operações soja, milho, gado em pé, madeira, algodãoetc, tendo, por isso, rigorosamente, todas as características do ICMS.

O que se percebe é que a redação dada aos arts. 8 a 11 da Lei condicionam a fruição de “benefícios” à “opção voluntária” ao recolhimento do FETHAB. E diga-se, muitos dos benefícios sujeitos à esta condição são constitucionalmente incondicionados. Isto é, por determinação da Constituiçãoestãoà disposição do produtor rural, tal como a imunidade de ICMS nas exportações, quer se recolha o FETHAB ou não.

Aquele que demonstrar que a mercadoria que acaba de vender se destina à exportação tem o direito constitucional de não recolher o ICMS, é a imunidade incondicionada a que fizemos menção. Assim, qualquer lei que faça uso de expedientes a pretexto de facilitar a arrecadação tributária, impondoqualquer limitação ao exercício de atividades empresariais ou, ainda, que atentem contra a garantia de liberdade do exercício profissional, é inconstitucional.

Essas estratégias são chamadas de“compulsoriedade por indução”.Melhor explicando: caso não faça a opção pelo FETHAB e outras contribuições, haveria oapenamento,enquadrando o “faltante” num regime de tributação mais gravoso.

Além de,em tudo se assemelharem ao ICMS, possuindo induvidosamente toda estrutura normativa que se esperaria de um tributo,suas receitas são vinculadas a determinados fins, isto porque foram instituídas na forma de contribuições a fundos específicos. Afinal, que é a natureza jurídica de tais contribuições?

O art. 167, IX, da CF/1988proíbe"a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa". Amatéria é tratada pela CF/88 no capítulo pertinente às Finanças Públicas, o que resulta a exclusão dos fundos privados. Se assim não fosse, o FETHAB e todas as suas contribuições atrairiam as disposições do art. 71 da Lei 4.320/64, que traz normas gerais de direito financeiro e define o Fundo como "o produto de receitas especificadas que, por lei, se vinculam a realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação".

Repita-se, aqui, entretanto: essas contribuições são “voluntárias”. Seriam então, esses fundos em questão, fundos híbridos?

De todo modo, no direito brasileiro, a identificação da natureza jurídica do tributo é alcançada pelo cotejo da base de cálculo com a hipótese de incidência tributária. É isso que se depreende do art. 145, § 2º, e do art. 154, I, ambos da Constituição Federal de 1988. O art. 145, § 2º, prescreve que “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”.

Na medida em que traz regime restritivo sobre a fruição de imunidade de caráter incondicionado, bem como sujeita o contribuinte ao mesmo regime de penalidades pela falta de recolhimento aquele imposto ao ICMS, outra coisa não é senão tributo.

Analisando a Lei que institui o FETHAB, percebe-se que a sua hipótese de incidência é a venda de mercadoria, como o milho, por exemplo. Ou seja, a mesma hipótese de incidência do ICMS, e, em determinados casos, do Imposto de Exportação (que é de competência da União).

Aliás, partindo desta premissa, os recursos arrecadas pelo FETHAB, enquanto supedâneo de imposto, jamais poderiam ter suas receitas distribuídas como o são. Isto porque, o artigo 167, IV, da CF veda a destinação de receita de impostos, fundo ou despesa,de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.

E em se tratando de repartição de receitas é preciso dizer, e a bem da verdade, que o Estado de Mato Grosso tem se valido de engenharia financeira peculiar que, ao que tudo indica, é mecanismo usado para se furtar à repartição constitucional de receitas proveniente do ICMS.

O artigo 12 da Lei do FETHAB prevê que os “contribuintes, localizados ou não no território mato-grossense, responsáveis pela retenção e recolhimento do ICMS devido ao Estado de Mato Grosso, nas operações com óleo diesel, devem reter, também, o valor de R$ 0,21 (vinte e um centavos de real), por litro de produto fornecido”. Em 2021 esta contribuição adicional aos cofres públicos, sob operações com combustível, chegou à cifra de R$ 552 milhões.

Com efeito, no Demonstrativo da Renúncia Fiscal da Lei Orçamentária Anual de 2021- Lei nº 11.334, de 16 de abril de 2021 -relativo ao exercício de 2021, estas mesmas receitas servira a instituição deCrédito Outorgado de ICMS, o que denota a opção política de se exaurir o comando do artigo 158, IV, da CFàs custas da contribuição dos Produtores Rurais de Mato Grosso.

De mais a mais, é curioso que a ação proposta pela Procuradoria de Justiça do Estado de Mato Grosso questione, tão somente, a parte que elege entidades privadas representantes do agronegócio estadual, destinatárias pontuais de recursos e silencie sobre todo resto. A Lei nº 7.263, de 27 de março de 2000 é, de cabo a rabo, recheada de inconstitucionalidades - causa certo desconforto a seletividade evidente, que nos parece tentar minar a representatividade dos agricultores daquele Estado. Acreditamos que é chegada a hora de se discutir as balizas que fundamentam a legislação do FETHAB e se não é caso de se abrir mão de tal receita, que pelo menos a coloque sob a guarida da Constituição Federal.

O Estado Democrático de Direito não comporta subterfúgios arrecadatórios. Chamemos o FETHAB pelo que ele é de fato: Tributo, e sendo tributo que lhe seja limitado como qualquer outro tributo, conforme o nome sugestivo da Seção II, Título VI da Constituição “DAS LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR”. Assim, lhe deve ser conferido o que serve para toda e qualquer exação: Legalidade, Proibição de Confisco, Proibição de Bitributação e tantas outras garantias previstas pela CF/88

Maurício DalriTimm do Valle - Mestre e Doutor em Direito pela UFPR. Conselheiro do CARF

Alexandre Tomaschitz –Advogado - Mestrado em Direito Tributário na PUC/SP; MBA em Gestão Tributária na USP; Especialização em Direito Aduaneiro pelo UniCuritiba; Especialização em Direito Tributário no IBET.Professor na especialização em Direito Tributário eem Direito Aduaneiro do UniCuritiba.